赋予强制执行效力的公证债权文书执行,诉讼等相关法律问题

文章摘要:

哪些债权可以经公证具有强制执行效力;能否执行担保;能否起提起诉讼;如何申请执行;如何避免被强制执行


何为赋予强制执行效力的公证债权文书

赋予强制执行效力的公证债权文书,一般简称为赋强公证。

公证债权文书是指公证机关依照国家赋予的权力和法律规定的程序,对于追偿债款、物品的文书进行审查,认为事实清楚,双方没有争议并经当事人申请,依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。

对公证债权文书赋予其强制执行的效力,使追偿债款、物品的文书不必经过诉讼程序直接具有强制执行力,是大陆法系国家立法的成功经验,是国家强制力在公证活动中的特殊体现。它程序简便、快捷高效,对于充分发挥公证职能,规范民事经济活动,维护正常的法律秩序和保护当事人的合法权益具有不可替代的重要作用。现今公证债权文书已成为当事人预防违约的又一新武器。

简单的说,就是债权人和债务人到公证机关对债权债务关系进行公证,日后发生纠纷,债权人不需要到法院起诉即可凭执行公证书向法院申请强制执行。其效力相当于一份生效的判决书

公证债权文书的内容要件

根据《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》:

一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:

(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

哪些债权可以经公证具有强制执行效力

公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围:

(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;

(二)赊欠货物的债权文书;

(三)各种借据、欠单;

(四)还款(物)协议;

(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;

(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

可见,只要债权债务关系明确,债权债务双方同意,都可以进行赋强公证。

 

融资租赁合同是否可赋强公证

关于融资租赁合同能否赋强公证,法律界和实务界都存在不同的看法。反对者认为:

(1)融资租赁合同为有财产担保的租赁合同,与上述通知中的“无财产担保的租赁合同”相违背。

(2)融资租赁合同项下担保合同,如抵押合同不具有给付货币、物品、有价证券的内容,不具有赋予强制执行力的条件。

(3)公证机构在未经审判程序而直接通过赋强公证确定抵押关系、保证关系超出了法律规定的职权范围。

(4)融资租赁交易一般由三方参与、两份合同构成,法律关系比较复杂,与联合通知第2条所列举的几种简单法律关系的债权文书有明显区别,不宜办理赋强公证。

公证债权文书的办理程序

一、申请办理“公证债权文书”

第一步,申请。应当由债权人和债务人共同向公证机构提出。涉及第三人担保的债权文书,担保人(包括保证人、抵押人、出质人、反担保人,下同)承诺愿意接受强制执行的,担保人应当向公证机构提出申请,并填写“公证申请表”。

第二步,提交材料。提交债权文书(详见债权文书的范围),申请人身份证明等。

第三步,审查。

第四步,审查符合法律规定的,出具公证书。

注意事项: 

第一条 符合《联合通知》第二条规定未经公证的债权文书,当事人就履行过程中出现的争议或者违约订立新的协议,并就新的协议共同向公证机构申请办理具有强制执行效力债权文书公证的,公证机构可以受理,但应当要求当事人提供原债权真实、合法的证明材料,并对证明材料采取适当的方式进行核实。

第二条 申请办理具有强制执行效力公证的债权文书应当对债权债务的标的、数额(包括违约金、利息、滞纳金)及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确。

当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限,以及债权债务的数额(包括违约金、利息、滞纳金)、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。

第三条 当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证,债权文书中应当载明当债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行义务时,其愿意接受强制执行的承诺。

债务人(包括担保人)仅在债权文书的附件(包括补充条款、承诺书)中载明愿意接受强制执行承诺的,当事人应当在附件上签名(盖章)。该附件应当与债权文书一并装订在公证书中。

当事人在公证申请表、询问笔录等债权文书(包括附件)以外的其他文书上所作的愿意接受强制执行的承诺,不宜单独作为公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证的依据。

第四条 债务人(包括担保人)的委托代理人代理申办公证时,在债权文书中增设愿意接受强制执行承诺条款的,其授权委托书中应当包括授权增设愿意接受强制执行承诺的内容,或者包括授权申办具有强制执行效力债权文书公证的内容,或者包括授权代理签订合同的内容。

第五条 公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证,除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外,还应当重点审查下列事项:

(一)债务人(包括担保人)愿意接受强制执行的承诺是否明确,债务人(包括担保人)对做出愿意接受强制执行承诺的法律意义和后果是否清楚;

(二)债权债务关系是否明确,债权人和债务人(包括担保人)对债权文书的下列给付内容是否无疑义:

1.债权债务的标的、数额(包括违约金、利息、滞纳金)及计算方法、履行期限、地点和方式;

2.债务为分期履行的,对分期履行债务的强制执行的条件和范围的约定。

(三)对核实债务不履行或者不适当履行的方式所作的约定是否明确。

第六条 公证机构可以指导当事人就出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定。债务人(包括担保人)可以约定采用“公证处信函核实”或者“公证处电话(传真)核实”等核实方式。该约定可以记载在债权文书或者其附件(包括补充条款、承诺书)中。

“公证处信函核实”方式是指公证机构在出具执行证书前,应当根据当事人约定的寄送方式和通讯地址向债务人(包括担保人)以信函方式核实债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的事实。

“公证处电话(传真)核实”方式是指公证机构在出具执行证书前,应当根据当事人约定的通讯号码向债务人(包括担保人)以电话(传真)方式核实债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的事实。

第七条 公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证,除需要按照《公证程序规则》规定向当事人进行告知外,还应当重点告知下列内容:

(一)申办具有强制执行效力债权文书公证的法律意义和后果;

(二)债权人申请出具执行证书的程序、期限和举证责任;

(三)债务人(包括担保人)对债权人申请出具执行证书提出异议的程序、期限和举证责任。

公证机构告知上述内容可以采用告知书、询问笔录等方式,书面告知应当由当事人签名。

申请强制执行的期限

根据《民事诉讼法的规定》,申请执行的期限为两年。而根据《规定》,申请强制执行的起算时间为债权人向公正机关申请执行公证文书的时间。

申请强制执行的程序

根据法律规定,当债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书时,债权人可以向原公证机关申请执行证书。

债权人向公证机构申请出具执行证书,应当提交下列材料:

(一)申请公证机构出具执行证书的申请书,申请书应当包括债权人保证所提交证明材料真实的承诺;

(二)经公证的具有强制执行效力的债权文书;

(三)委托代理人的,提交授权委托书;

(四)已履行了债权文书约定义务的证明材料。

债权人如有债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的证明材料,应当向公证机构提交。

公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容:

(一)不履行或不完全履行的事实确实发生;

(二)债权人履行合同义务的事实和证据,债务人依照债权文书已经部分履行的事实;

(三)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。

注意事项:

第一条 公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分,在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等,可以列入执行标的。

第二条 公证机构出具执行证书,除需要按照《联合通知》第五条规定的内容进行审查外,还应当重点审查下列内容:

(一)债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分、属实;

(二)向债务人(包括担保人)核实其对债权文书载明的履行义务有无疑义,以及债权人提出的债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。

第三条 公证机构在出具执行证书前,对债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的事实进行核实时,当事人对核实方式有约定的,应当按照当事人约定的方式核实;当事人没有约定的,可以依据本指导意见第九条的规定自行决定核实方式。

公证机构按照当事人约定的方式进行核实时,无法与债务人(包括担保人)取得联系,或者债务人(包括担保人)未按约定方式回复,或者债务人(包括担保人)回复时提出异议但未能提出充分证明材料,不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。

第四条 有下列情形之一的,公证机构不予出具执行证书:

(一)债权人未能对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料;

(二)债务人(包括担保人)对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料;

(三)公证机构无法在法律规定的执行期限内完成核实;

(四)人民法院已经受理了当事人就具有强制执行效力的债权文书提起的诉讼。

第五条 公证机构在出具执行证书时,应当向债权人告知其向有管辖权的人民法院申请执行的期限。

第六条 公证机构出具执行证书后,应当将核实债权文书履行状况的过程和结果制作成询问笔录、工作记录等书面材料归档保存。

第七条 公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证及出具执行证书,应当注意下列问题:

(一)可以要求当事人在债权文书、询问笔录和告知书上捺指印;

(二)债权文书涉及股权、不动产的,以查阅登记机构档案的方式进行核实;

(三)信函核实宜采用国家邮政机构寄送的方式;

(四)电话(传真)核实宜以录像、录音的方式保全核实过程;

(五)对民间借贷、非金融机构的还款协议,以及《联合通知》第二条第(六)项规定的其他债权文书、第三条第二款规定的债权文书办理具有强制执效力公证的,宜更加谨慎;

(六)当事人对债权文书中的修改、补充内容应当记载在债权文书中或者另行订立补充条款,不得以载入询问笔录代替。

债务人能否起诉

在《规定》出台以前,根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》,债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。

而上述批复已废止,根据最新的法律规定:

有下列情形之一的,债务人可以在执行程序终结前,以债权人为被告,向执行法院提起诉讼,请求不予执行公证债权文书:

(一)公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符;

(二)经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形;

(三)公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。

债务人提起诉讼,不影响人民法院对公证债权文书的执行。债务人提供充分、有效的担保,请求停止相应处分措施的,人民法院可以准许;债权人提供充分、有效的担保,请求继续执行的,应当继续执行。

因此,目前法律规定赋予了债务人就公证债权文书存在争议的情况下,向法院提起诉讼的权利。

能否强制执行保证人的担保财产

根据法律规定,担保合同和主合同可一并进行赋强公证,则债权人可以一并申请强制执行。但若仅对主债务进行了赋强公证,则不能对担保人申请强制执行。

 

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